施工合同和備案合同不一致 - 按哪個結算？

(一)依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)第21條的規定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。這是“黑白合同”應當以白合同進行結算的基本原則。

應當注意的是，不是必須招投標的工程項目，但是，當事人按照招投標的程序進行了招投標，簽訂了施工合同並進行了備案，此後雙方又簽訂了黑合同的，也應當適用《司法解釋》第21條關於以備案合同進行結算的規定。

依據《招投標法》第四十六條規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。第二條規定，“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法”。即雖然不是必須招投標的工程項目，但是，當事人進行了招投標，就適用招投標法，受招投標法的規範和調整。

(二)必須招投標的工程項目，招投人沒有按照法定招投標的程序進行招投標，而是自行招標或者是議標的，視為沒有辦理招投標手續，所簽訂的建設工程施工合同無效。建設工程糾紛按照無效合同處理。

《招投標法》第五條“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”。自行招標或者議標，無法保證公開、公平、公證。

(三)必須招投標的工程項目，因串標、圍標等原因導致中標無效的，所簽訂的施工合同也無效。建設工程施工合同發生糾紛，按照無效合同處理。

上述合同備案後，雙方又簽訂了與備案合同實質性內容不同的施工合同或者補充協議的，前後兩份合同均無效，應當按照實際履行的合同進行結算。因為中標無效，前合同無效。因為工程項目為必須招投標的項目，後合同沒有招投標也無效。

(四)必須招投標的工程項目，沒有經過招投標就簽訂了施工合同，有的承包人已經進場施工，因無法辦理施工許可證和開工證，又補辦了招投標手續，仍然以前一個合同的承包人中標，簽訂了施工合同，進行備案的，前、後兩份合同均無效。應當按照實際履行的前合同進行結算。

合同因沒有辦理招投標無效，但是，前合同是當事人真實的意思表示，是實際履行的合同。後合同因招標人與投標人串標中標無效，導致備案合同無效。並且，後合同僅僅是為了通過備案，不是真實的意思表示，也不是為了實際履行。

(五)建設工程施工項目不是必須進行招投標的項目，招標人按《招投標法》規定的程序進行了招投標，又出現中標無效情形的，簽訂的合同即使進行了備案，也因違反《招投標法》的強制規定而導致合同無效，建設工程糾紛應當按照無效合同進行處理。

承發包雙方在上述備案合同之外又簽定與備案合同不一致的合同或補充協議的，該合同或補充協議是雙方真實意思表示，應為有效合同，雙方應以後合同或補充協議作為結算工程價款的依據。

(六)不是必須進行招投標的工程項目，雙方沒有進行招投標程序，不適用“司法解釋”第21條的規定。承發包雙方先後簽訂了兩份以上的施工合同，後合同視為對前合同的變更，內容不一致的，應當以後合同為準結算工程款。

(七)招標人和投標人依法進行了招投標，在中標後雙方未簽訂書面合同，應以招投標文件作為結算工程價款的依據。

因此，我們瞭解到，在生活中的工程建設，如果涉及到“備案合同”與“施工合同”內容不一致的情況，應該原則上是要按照備案的中標合同作為結算工程價款的主要文件為準的。另外如果涉及到倘若是合同雙方有意調整，那麼在不違背原則的基礎上，雙方還需要另外簽訂合同談判紀要予以明確。