原告南通XX公司（以下簡稱南通XX）訴被告邳州XX公司（以下簡稱邳州XX）建設工程施工合同糾紛一案

原告南通XX公司。

法定代表人陳X。

委託代理人丁X。

委託代理人包敬立。

被告邳州XX公司。

法定代表人李XX。

委託代理人李XX。

委託代理人吳XX。

原告南通XX公司（以下簡稱南通XX）訴被告邳州XX公司（以下簡稱邳州XX）建設工程施工合同糾紛一案，本院於2013年10月8日立案受理，於2014年11月12日依法組成合議庭公開開庭進行了審理，原告南通XX的委託代理人丁X、包敬立，被告邳州XX的委託代理人李XX、吳XX到庭參加訴訟。因訴訟期間進行造價鑑定，依法扣除審限。本案現已審理終結。

原告南通XX訴稱：2010年，原被告簽訂建築施工合同，約定由原告承建被告公司項目土建工程、廠區道路工程、水電安裝、消防等施工圖及建設單位書面委託的全部工程。還約定了合同價款與支付（方式），竣工驗收及結算等條款。原告依合同約定在2011年5月即完成工程，並移交給被告，並進入保修期。但被告並未按照合同約定支付工程款。至起訴之日，尚欠原告工程款XXX.38元未付。2013年5月原告訴至貴院，雙方達成協議，約定被告在2013年8月15日前完成結算，原告先行撤訴，但被告並未完成結算，也不按協議委託審計。因協議約定的審計公司徐州XX公司是一家不存在（的）公司，在打印時打錯，錯將“瑞”打成“鋭”，原告通知被告協議變更審計公司，被告也拒絕變更，不予配合。致使審計無法按協議進行。綜上所述，請求法院判令被告支付工程款XXX.38元，利息300000元；訴訟費由被告承擔。

被告邳州XX辯稱：雙方在（2013）徐民初字第99號案件審理中達成協議，在本案審理前應先進行一個關於鑑定機構確認之訴，不應該在鑑定機構未確認之前直接起訴被告來承擔相應的工程款項，故申請法院應駁回原告的訴請。關於工程進行鑑定及相應結果，被告對鑑定公司進行鑑定的內容沒有異議，但對鑑定機構確認的程序保留意見。本案中對雙方確認的第一個鑑定機構，被告雖然沒到現場確認，但接到了法院的相關通知，對該鑑定機構選定是沒有異議的，但本案中第二個鑑定機構，被告沒有接到任何通知來進行選定，而且從鑑定報告得知，第一個鑑定機構是在沒有提供相關材料的情況下無法鑑定，綜合相應的信息，被告認為第二家鑑定機構應是原告單方面直接指定的，對該鑑定機構確定持有異議。

經雙方當事人確認，本案的爭議焦點為：一、原告是否具備起訴條件；二、徐州XX公司對涉案工程作出的鑑定報告是否具有證據效力。

經審理查明，2010年南通XX與邳州XX簽訂了《建設工程施工合同》，約定：承包範圍：總承包（包工包料）建設，屬邳州XX項目土建、廠區道路、水電安裝、消防等施工圖及建設單位書面委託的全部內容。……五、合同價款暫估價：金額（大寫）：貳XX拾萬元人民幣（￥：260.00萬元）。實際工程造價以最終審計確認的工程量清單按《江蘇省建設工程費用定額》（2009）定額，材料按施工當期《徐州工程造價信息》計算總價後下浮12%結算工程款（但若有發包方供應材料並按發包方所供價格決算的，該材料總價不計入下浮；如經發包方書面質證、認價，承包方自行採購的鋼材、商品砼等材料，決算中按發包方所認定價進行決算的，該總價不計入下浮）。23、合同價款及調整23.2本合同價款採用（4）方式確定23.2（4）採用特別約定價格合同，即按本合同第一部分“協議書”等第五條合同價款約定的計價方式結算工程價款。26、工程款（進度款）支付該工程無預付款，承包人以每月25日為當月的工程量結算日。承包人每月28日之前向發包人提交當月完成工程量報表及造價清單，接報表後3日內監理單位委派工程師、發包人派駐工程師完成工程量簽證，次月5日前甲方委託的審價機構審計並編制完成當期工程量預審價，承包人按發包人規定的工程款支付流程申請進度款，於次月15日前支付經審核確認的上月工程量預審價的70%（已下浮12%之後的，下同）；工程經發包人組織驗收通過（書面），總竣工結算報告及結算資料在報送至發包人並經送有資質的單位作工程決算審計確認後，發包人付款至工程決算價的95%；其餘總決算價的5%留作工程保脩金，保脩金自甲方組織工程驗收合格交付使用之日起達保修期滿無質量問題後一個月內付清。雙方商定；承包人提供結算書及完整的竣工資料後審核時間為兩個月。各期工程款由承包人在當地開具發票（或提供當地確認的發票）至發包人處辦理手續。發包人以電匯或銀行轉賬方式支付。邳州XX在合同發包人處蓋章並有法定代表人簽字確認，南通XX在合同承包人處蓋章並有法定代表人簽字確認。之後，南通XX開始施工。2011年5月28日南通XX將建設工程項目移交給邳州XX，雙方形成移交單一份，載明“已按圖紙及合同要求完成施工。”

2013年6月20日，南通XX訴至本院，要求邳州XX支付工程款。2013年7月25日，南通XX與邳州XX簽訂了一份和解協議，約定邳州XX應於2013年8月15日前結算完畢；如未按期結算完畢，雙方同意共同委託徐州XX公司對工程進行審計；邳州XX應於雙方結算完畢之日或審計報告作出之日30日內支付完畢，否則，南通XX有權依據結算單或審計報告所確定的工程款數額訴至人民法院，邳州XX對工程量及工程款不再提出異議。雙方糾紛如再行通過人民法院解決的，上述審計產生的審計費用由敗訴方承擔。南通XX於2013年7月25日申請撤訴。

2013年7月29日，邳州XX出具了一份邳州XX主車間項目結算資料簽收表，載明：工程結算書一份、圖紙一套，建設工程施工合同、工程簽證單、竣工圖等結算資料彙總一份。

2013年8月22日，南通XX通過XXX快專遞給邳州XX寄了一份通知，內容如下：邳州XX未按照雙方於2013年7月25日在本院簽訂的調解協議於2013年8月15日前結算完畢，也未履行3日內到徐州XX公司審計的約定，由於協議時錯將徐州XX公司打印成徐州XX公司，造成徐州XX公司是不存在的公司，請邳州XX收到該通知後兩日內書面回覆是否變更審計單位為徐州XX公司，逾期，視為邳州XX拒絕變更，南通XX將根據原合同及和解協議履行法律程序。

訴訟期間，南通XX於2013年10月23日提交了鑑定申請書，申請鑑定事項為南通XX承建邳州XX項目土建工程、廠區道路工程、水電安裝、室外零星工程等工程價款。

2014年7月22日，徐州XX公司出具了工程造價諮詢報告書【徐中鑑字（2014）第006號】，鑑定結果為：1、邳州XX主車間工程造價為XXX.69元，其中土建XXX.20元，變更籤證501295.49元，安裝233132.00元。2、邳州XX汽車平台工程＋-00以下340060.03；＋-00以上468312.10元。因南通XX對該鑑定報告提出異議，徐州XX公司於2014年9月26日出具了補充鑑定報告，鑑定結果為：1、邳州XX主車間工程造價為XXX.91元。2、邳州XX汽車平台工程鑑定造價為：757559.07，其中（1）＋-00以下工程造價為276445.73元；（2）＋-00以上工程造價為481113.34元。

在本案審理過程中，原被告雙方確認已付款為468萬元。原告將訴訟請求變更為XXX.98元，利息是從起訴之日起按照銀行同期貸款利息計算至付款之日，鑑定費7萬元及訴訟費由被告承擔。其他訴訟請求不變。

以上，有施工合同、建設（工程）項目移交單、和解協議，結算資料簽收表、XXX快專遞、工商行政管理局企業電子檔案、鑑定報告書以及雙方當事人陳述為證。原被告對上述事實無異議。

本院認為，一、關於原告是否具備起訴條件的問題。原告南通XX具備施工資質，且雙方簽訂的合同系雙方真實意思表示，應屬有效合同。原、被告於2013年7月25日簽訂了一份和解協議，約定了結算期限，但是被告未按期結算，亦未按照約定雙方共同委託鑑定機構審計，原告於2013年8月22日通過特快專遞通知被告雙方共同變更徐州XX公司為徐州XX公司，但被告逾期未回覆，故原告被迫再次訴至法院，原告具備起訴條件。

二、關於徐州XX公司對涉案工程作出的鑑定報告是否具有證據效力的問題。根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第二十六條之規定，“申請人申請鑑定經人民法院同意後，由雙方當事人協商確定有鑑定資格的鑑定機構、鑑定人員，協商不成的，由人民法院指定。”《證據規定》）第二十七條之規定，“當事人對人民法院委託的鑑定部門作出的鑑定結論有異議申請重新鑑定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予准許：（一）鑑定機構或鑑定人員不具備相關的鑑定資格的；（二）鑑定程序嚴重違法的；（三）鑑定結論明顯依據不足的；（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑑定結論，可以通過補充鑑定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑑定。”本案中，鑑於被告邳州XX和原告南通XX在2013年7月25日簽訂的和解協議中約定的鑑定機構“徐州XX公司”是一家並不存在的鑑定機構，登記在冊的鑑定機構應該是徐州XX公司，故原告南通XX通知被告邳州XX協商變更鑑定機構事宜，但被告未予回覆，故原告按照2013年7月25日簽訂的和解協議中的約定訴至本院。訴訟期間，應原告申請本院啟動工程造價鑑定程序。本院按照雙方於2013年7月25日簽訂的和解協議中的真實意思表示委託徐州XX公司對涉案工程造價進行鑑定。鑑定機構和鑑定人員具備相關的鑑定資格，鑑定程序合法，鑑定結論依據充足，並無《證據規定》）第二十七條第一款規定的情形，且被告對該鑑定的結果亦無異議。故徐州XX公司對涉案工程作出的鑑定報告具有證據效力。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條以及《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條之規定，判決如下：

本判決生效後十日內，被告邳州XX公司一次性支付原告南通XX公司工程款XXX.98元，並支付利息（利息計算方法：自2013年10月8日起按照中國人民銀行同期同類商業銀行貸款基準利率支付利息，至義務履行完畢之日止，利息以原告主張的300000元為限）。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費37664元，鑑定費70000，由原告南通XX公司負擔26670元，被告邳州XX公司負擔80994元。（案件受理費和鑑定費原告已預交，被告應承擔部分隨上述案款一併支付給原告）

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於江蘇省高級人民法院。同時應向江蘇省高級人民法院預交上訴案件受理費。

（江蘇省高級人民法院開户行：江蘇省XX；帳號：XXXX）

審判長潘XX

審判員張偉

代理審判員陳穎

二〇一四年十二月二日

書記員胡XX