連帶責任的保證人之間有先訴抗辯權嗎？

先訴抗辯權是指一般保證的保證人在主債權人向其請求履行保證責任時，有權要求主債權人先就債務人財產訴請強制執行。那麼連帶責任的保證人之間有先訴抗辯權嗎？本站小編整理了相關內容，請閲讀下面的文章進行了解。

連帶責任的保證人之間有先訴抗辯權嗎？

【案情】

施某向銀行借款，由錢某與陸某兩人為其提供連帶責任保證。借款到期後，施某無力償還，銀行遂將施某、錢某、陸某一併作為被告向法院提起了訴訟，在訴訟中，因陸某不知下落，銀行撤回了對陸某的起訴。後法院判決由施某償還借款本息60萬元，由保證人錢某對該借款本息的償還承擔連帶清償責任。判決生效後，銀行申請執行，法院依法扣劃了保證人錢某在銀行的存款60萬元。

保證人錢某代償借款本息後獲悉，保證人陸某家廠房正遇政府拆遷，有30多萬元拆遷補償款在政府財政所尚未被領取，於是他立即將保證人陸某作為被告起訴，要求償還其已代償的借款本息60萬元的一半。

【分歧】

本案審理中產生兩種意見：

第一種意見認為，錢某應當先向主債務人施某索要代償款，施某不能清償部分，方可再起訴陸某，由陸某承擔施某不能清償部分的一半。

理由是：《擔保法司法解釋》規定，連帶共同保證的保證人承擔保證責任後，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。

怎樣才算是向債務人不能追償了呢?“不能清償”指對債務人的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執行的動產和其他方便執行的財產執行完畢後，債務仍未能得到清償的狀態。因此，錢某在未向主債務人施某提起訴訟之前，無權向陸某主張權利。

第二種意見認為，

《民法典》（2021年1月1日起實施）第三百九十二條規定，已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人承擔其應承擔的份額。本條並未規定保證人向其他保證人追償前，應當向債務人進行追償，而是規定保證人可以選擇債務人或其他承擔連帶責任的保證人承擔責任，不存在先後順序的問題。

【評析】

《民法典》（2021年1月1日起實施）第392條規定，已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人承擔其應承擔的份額。由此可見，兩個追償權是並存的，保證人可選擇其一而行使，當行使一個追償權未獲得清償時，仍可再行使另一個追償權。

《擔保法司法解釋》第二十條規定的是“不能追償”，而不是“不能清償”。“不能清償”是經過訴訟後，進入執行程序中無方便執行的財產，致使清償不能，屬於實體上的不能償還。而“不能追償”的外延則更大，可以上訴訟外的催要，包括保證人向主債務人主張權利，主債務人未予償還的，或主債務人下落不明，保證人無法主張權利的，都是“不能追償”的表現，而不是必須通過訴訟的方式主張權利。

綜上，連帶責任的保證人之間不具有先訴抗辯權。

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